Au terme du bail commercial, le bailleur dispose d’un choix : il peut offrir ou refuser le renouvellement du bail. Ce choix, qui lui appartient[1], s’exprime en principe dans un congé ou dans une réponse à une demande de renouvellement.
Les parties peuvent alors se mettre d’accord sur les conditions du renouvellement ou sur celles d’une libération des locaux. Mais, à défaut d’accord, il est en principe nécessaire de saisir, selon les cas, soit le juge des loyers commerciaux, soit le tribunal judiciaire.
Si le renouvellement a été offert au locataire, l’engagement d’une procédure n’est pas indispensable dans tous les cas. Seule celle des parties qui souhaite faire modifier le montant du loyer a intérêt à agir. En effet, en l’absence de procédure dans le délai de prescription de deux ans, le bail se trouvera définitivement renouvelé à l’ancien prix[2], ce qui peut parfois convenir aux deux parties, ou au moins à l’une d’entre elles. Si le loyer est faible, le locataire peut attendre passivement l’expiration du délai de deux ans. Si le loyer est élevé, le bailleur, qui pourrait craindre une baisse en cas de fixation judiciaire, peut de même faire le mort pendant deux ans.
Mais si le renouvellement a été refusé par le bailleur, avec ou sans offre d’indemnité d’éviction, l’engagement d’une procédure n’est alors pas facultatif, mais bien obligatoire pour le locataire, car à défaut, passé le délai de prescription biennale, il perdrait tous ses droits : droit au maintien dans les lieux et droit à indemnité d’éviction[3].
Lorsqu’il faut engager une procédure, on entre dans une période d’incertitude concernant tant sa longueur que son résultat. Les meilleurs avocats ne prendront pas le risque d’un pronostic certain, tant l’aléa judiciaire est important.
Or le temps n’est pas neutre. Il joue pour l’un et contre l’autre. Le temps est assassin ou le temps et complice. Il brise les élans. Il fait avorter les projets. Il endort les plaideurs. Il engloutit les droits.
Il faut donc gérer la relation locative pendant une période provisoire qui peut durer plusieurs années, en attendant soit l’issue de la procédure, soit la conclusion d’un accord amiable.
Selon les cas, les parties envisageront une procédure de fixation du loyer de renouvellement (I), ou une procédure de fixation de l’indemnité d’éviction (II).
- LE TEMPS DE la procÉdure de fixation du loyer de renouvellement
On considère ici le cas du bail qui a pris fin par l’effet d’un congé comportant offre de renouvellement, ou par celui d’une demande de renouvellement acceptée tacitement ou expressément.
S’ouvre alors une période qui n’est plus l’ancien bail et pas encore le nouveau. Celui-ci ne sera définitivement conclu qu’à l’issue de la procédure, qui peut durer plusieurs années. Il ne sera d’ailleurs peut-être jamais conclu, car les parties disposent du droit d’option prévu à l’article L. 145-57 du Code de commerce, qui leur permet, à tout moment, et jusqu’à l’expiration du délai d’un mois suivant la signification de la décision de fixation du loyer définitive, de changer d’avis. Le locataire peut renoncer au renouvellement, même après la procédure de fixation du loyer, et au plus tard dans le délai d’un mois précité, et le bailleur peut de même refuser le renouvellement.
C’est pourquoi la situation des parties demeure provisoire, pendant un temps qui peut être fort long. Le provisoire peut durer.
La qualification juridique de la situation des parties pendant cette période provisoire était exposée par le professeur Michel Pédamon dans son Traité de 1979 :
« Le bail (renouvelé) ne prend naissance que du jour où les intéressés acceptent la décision du juge ou à tout le moins au terme du délai d’un mois dont ils disposent pour se dégager de cette décision. Il y a donc une distorsion entre, d’une part, le point de départ de ce bail qui est en même temps la date d’évaluation du loyer et qui coïncide avec la date d’expiration du bail précédent et, d’autre part, la date de sa formation qui n’est acquise que plus tard, par l’adhésion expresse ou tacite à la décision du juge. On peut y voir une illustration significative du phénomène de formation des contrats par étapes : dans un premier temps se réalise l’accord sur le principe du renouvellement, dans un second temps la détermination judiciaire des conditions de ce renouvellement, dans un troisième temps enfin l’accord sur ces conditions nouvelles. Tant que ce second accord n’est pas réalisé, il n’existe “qu’un bail en puissance”, “un bail en instance de renouvellement” auquel il manque un élément essentiel pour être définitivement acquis »[4].
Cette même analyse figure dans le Traité fondamental des Professeurs Jean Derruppé et Georges Brière de l’Isle[5].
Cependant, pendant cette période provisoire, les droits et obligations des parties, tels que prévus dans le bail expiré, demeurent. Cela résulte de l’article L .145-57 du Code de commerce, qui précise que le locataire doit continuer à payer son loyer, en attendant la fixation définitive. Cette disposition a été, en quelque sorte, généralisée par la jurisprudence qui, pour l’appréciation des droits et obligations des parties, raisonne comme si le bail était en cours.
Cela étant, sous l’angle pratique, il faut apprécier les avantages (A) et les risques (B) de cette situation pour chacune des parties.
- AVANTAGES D’UNE LONGUE PROCÉDURE
L’absence d’engagement ferme et le maintien inchangé de l’ancien loyer, à titre provisoire, peuvent parfois procurer un certain confort.
1°- Le confort du provisoire
- Possibilité de partir à tout moment
Il peut arriver que, pour des raisons particulières, une société locataire envisage de se dessaisir d’un local et de rendre les clés. Supposons que des projets de réorganisation de l’entreprise dictent cette solution ; toutefois la décision définitive n’est pas encore prise. Lorsqu’elle le sera, sa mise en œuvre, du point de vue social et pratique, nécessitera encore de longs mois.
Si ce locataire est en fin de bail et s’il a reçu un congé comportant offre de renouvellement, il peut gérer assez facilement son projet de déménagement. En effet, tant qu’aucun accord n’est intervenu avec le bailleur sur le montant d’un nouveau loyer et tant que le délai de prescription de deux ans n’est pas expiré, le locataire peut se maintenir dans les lieux à son gré ou partir quand il le souhaite. Il peut déménager à tout moment, sans préavis, en exerçant son droit d’option[6].
Effectivement, le locataire qui renonce au renouvellement de son bail n’a pas à respecter un quelconque délai de préavis[7]. Il n’a pas à signifier congé avec un préavis de six mois, puisque l’ancien bail a déjà pris fin et que le nouveau bail n’est pas encore conclu à défaut d’accord sur le prix. Ainsi, par exemple, un locataire peut notifier le 9 août son départ programmé pour le 15 septembre suivant, sans que cela puisse être qualifié de fautif[8].
Nul ne peut être contraint de contracter contre son gré, et l’on ne peut pas reprocher à un locataire, à qui l’on a offert le renouvellement ou même qui l’avait demandé, d’y renoncer. Le fait de se maintenir dans les lieux après la signification du congé comportant offre de renouvellement, et de garder le silence pendant un certain temps en s’acquittant régulièrement du loyer du bail expiré, ne vaut pas acceptation du renouvellement[9].
Il peut arriver qu’un locataire, qui s’est maintenu dans les lieux après la date d’effet du congé, veuille exercer son droit d’option à l’approche de l’expiration du délai de prescription de deux ans, et que le bailleur lui réponde que cela n’est plus possible. Le bailleur plaide que le locataire s’étant maintenu dans les lieux pendant près de deux ans en continuant à payer le loyer, il a accepté le renouvellement et ne peut plus y renoncer.
L’argument est erroné : le maintien dans les lieux avec paiement de l’ancien prix n’empêche pas le locataire d’exercer son droit d’option. En payant l’ancien loyer, le locataire exécute une obligation légale ; il ne manifeste pas une acceptation. Il peut ainsi renoncer au renouvellement même si le bailleur a pour sa part accepté le maintien du loyer antérieur[10].
Le locataire a d’ailleurs la faculté de faire durer cette période provisoire, pour se réserver la faculté de partir à tout moment : il peut faire courir un nouveau délai de deux ans en notifiant un mémoire. La notification d’un mémoire interrompt la prescription[11].
Le locataire doit seulement veiller à nourrir le désaccord sur le prix, ou à tout le moins ne pas donner prise à un accord. S’il notifiait un mémoire avec un certain prix, et que le bailleur acceptait ce prix, le bail serait alors définitivement renouvelé et tout départ impossible en dehors de la faculté de résiliation triennale. Le locataire qui veut rester dans les lieux plus de deux ans après l’expiration du bail, sans pour autant conclure un renouvellement, doit offrir un loyer inacceptable dans son mémoire. Il est sage d’entretenir le conflit.
Pour l’annonce de son départ, on a vu que le locataire n’a aucun préavis à respecter. Juridiquement, il n’a pas intérêt à prévenir son bailleur trop tôt car, dès la notification de son droit d’option, il ne sera plus débiteur d’une indemnité d’occupation statutaire, mais d’une indemnité d’occupation de droit commun qui peut être plus élevée.
En effet, si le locataire reste dans les lieux en payant l’ancien loyer, la situation sera définitivement qualifiée après la notification de son droit d’option : son maintien dans les lieux ne se sera pas exercé dans le cadre d’un renouvellement de bail, puisqu’il y renonce, mais dans le cadre d’une occupation sans bail. Le locataire sera donc débiteur d’une indemnité d’occupation[12].
Or, selon la jurisprudence, l’indemnité d’occupation due pour la période ayant précédé l’exercice du droit d’option présente un caractère statutaire[13], tandis qu’après l’exercice du droit d’option, c’est une indemnité de droit commun qui est due[14].
On ne peut donc pas reprocher à un locataire l’annonce de son départ à bref délai, dès lors qu’on lui reproche implicitement son maintien dans les lieux après l’exercice du droit d’option, puisque l’indemnité d’occupation se trouve alors majorée.
- Faculté de choisir la date d’un refus de renouvellement
De la même façon, le propriétaire peut, dans certains cas, avoir également intérêt à faire durer cette période provisoire, après l’expiration du bail, pour conserver son droit d’option. Ce sera notamment le cas du propriétaire qui envisage de vendre son immeuble à un promoteur, lequel veut se réserver la possibilité de refuser le renouvellement du bail moyennant le paiement d’une indemnité d’éviction pour réaliser son opération immobilière.
Pour que l’acquéreur éventuel de l’immeuble ne soit pas lié définitivement par un bail renouvelé, et pour lui ménager la faculté de refuser le renouvellement, le bailleur peut entretenir un désaccord sur le prix du renouvellement éventuel.
Le bailleur qui a signifié un congé comportant offre de renouvellement du bail n’a pas l’obligation de mentionner un prix quelconque dans le congé. Il peut fort bien notifier un mémoire avant l’expiration du délai de deux ans en mentionnant alors, dans ce mémoire, un montant de loyer élevé que le locataire ne risquera pas d’accepter.
- Inconvénients
Si cette situation provisoire peut être confortable dans la perspective de l’exercice du droit d’option, les parties doivent néanmoins prévoir certains inconvénients.
En premier lieu, celui qui envisage d’exercer le droit d’option doit prévoir d’avoir à supporter tous les frais de la procédure conformément au deuxième alinéa de l’article L 145–57 du Code de commerce[15]. Aussi est-il parfois préférable d’en rester au stade du mémoire, sans saisir le juge. La longueur de la procédure peut être coûteuse.
D’autre part, le locataire qui exerce son droit d’option devient débiteur, comme on a vu, d’une indemnité d’occupation. S’il bénéficiait d’un loyer plafonné, il aura probablement des rappels à payer, dans la mesure où l’indemnité d’occupation n’est en aucun cas plafonnée. À la suite de son départ, le bailleur pourra demander la fixation de cette indemnité d’occupation à compter rétroactivement de la date d’expiration du bail, et le locataire doit donc provisionner les rappels éventuels. Le temps écoulé peut coûter cher.
2°- Le report des dettes
Si les parties n’envisagent pas d’exercer le droit d’option mais bien de conclure un renouvellement, la longueur de la procédure de fixation du loyer du bail renouvelé peut parfois présenter des avantages pour le débiteur.
L’article L 145–57 du Code de commerce dispose que le juge peut fixer à titre provisionnel le loyer dû pendant la procédure, mais en pratique, cette disposition n’est quasiment jamais appliquée.
De fait, le locataire continu à payer le loyer de l’ancien bail.
Il faut donc prévoir qui sera débiteur en fin de procédure : soit le locataire, si le loyer est fixé à un montant supérieur à celui du bail expiré ; soit le propriétaire, si le loyer de renouvellement est fixé à la baisse.
Celle des deux parties qui se trouve en défense n’est généralement pas pressée. Le locataire n’est pas pressé de payer une augmentation de loyer. Le propriétaire n’est pas pressé de rembourser les trop-perçus.
Il n’y a donc pas de risque à faire durer la procédure. Il faut seulement provisionner la dette et prévoir le paiement des intérêts au taux légal sur les rappels ou sur le trop-perçu. Vu le taux de l’intérêt légal en période d’inflation, le risque n’est pas trop important et il est souvent préférable de provisionner plutôt que de payer.
Le locataire doit cependant rester prudent, car le paiement des rappels en une seule fois, en fin de procédure, peut être difficile à amortir. Rappelons que dans ce cas, la clause résolutoire du bail ne peut pas être mise en œuvre par le propriétaire si les rappels de loyer n’y sont pas expressément visés[16], mais est susceptible de jouer dans le cas contraire.
B – inconvÉnients et risques
Cette période provisoire, après l’expiration du bail, en attendant son renouvellement définitif ou l’exercice éventuel du droit d’option de l’une des deux parties, risque de présenter certains inconvénients pour le locataire ou pour le propriétaire.
1°- Pour le locataire
On a évoqué ci-dessus le risque à provisionner éventuellement concernant les rappels de loyer.
Mais la situation présente également des inconvénients, si le locataire envisage de céder son fonds de commerce.
En effet, un repreneur ne prendra pas le risque d’acheter un fonds de commerce ou un droit au bail sans connaître le montant du loyer et sans non plus être assuré du renouvellement définitif.
En pratique, on constate que lorsqu’une cession est envisagée, un accord intervient entre les parties.
D’ailleurs, même indépendamment d’une procédure de fixation de loyer en renouvellement, lorsqu’un fonds de commerce est racheté, le nouveau locataire souhaite obtenir un nouveau bail de la part du propriétaire, et le maintien d’une situation conflictuelle n’est guère possible.
2°- Pour le propriétaire
Si la situation provisoire s’éternise, le propriétaire peut avoir intérêt à notifier une demande de révision au bout de trois ans, ou le cas échéant après une augmentation de plus de 25 % du loyer indexé, et d’en surveiller les suites.
En effet, l’existence d’une procédure de renouvellement de bail ne dispense pas de notifier une demande de révision sur le fondement des articles L. 145-38 ou L. 145-39 du Code de commerce, et ne suspend pas le délai de prescription de l’action en fixation du loyer éventuellement révisé plusieurs années après la date de prise d’effet du renouvellement.[17].
Rappelons que la notification d’une révision peut parfois être intéressante pour le bailleur, même si le bail comporte une clause d’indexation, à seule fin d’éviter les limitations des augmentations du loyer du bail renouvelé à hauteur de 10 % l’an au-delà de trois ans[18].
II – le temps de la procÉdure D’ÉVICTION
On suppose que le locataire a reçu un congé comportant refus de renouvellement du bail, ou bien qu’à la suite d’une demande de renouvellement le propriétaire a répondu par un refus, le refus de renouvellement pouvant être accompagné soit d’une offre de paiement de l’indemnité d’éviction, soit d’un refus d’indemnité d’éviction.
La procédure peut donc durer plus ou moins longtemps.
Une procédure classique de fixation de l’indemnité d’éviction dure déjà plusieurs années, dans la mesure où une expertise contradictoire relativement lourde est toujours nécessaire, et où les divers critères d’estimation de l’indemnité d’éviction peuvent susciter de larges discussions.
Lorsque la procédure a commencé par un refus de renouvellement doublé d’un refus d’indemnité d’éviction, elle peut être encore plus longue, puisque le locataire doit d’abord faire juger que les motifs de refus d’indemnité d’éviction sont mal fondés, question qui peut aller jusqu’en cour d’appel, voire en Cour de cassation, puis faire fixer cette indemnité d’éviction.
Rappelons que le locataire doit surveiller le délai de prescription, sous peine de perdre tous ses droits[19]. Après un congé, le locataire doit assigner dans les deux ans de la date d’effet du congé[20].
Après une demande de renouvellement, il doit agir dans le délai de deux ans à compter de la date du refus de renouvellement[21]. Si le locataire a contesté les motifs de refus de renouvellement dans le délai de deux ans, il conserve la possibilité d’agir en paiement de l’indemnité d’éviction[22].
Comment qualifier la situation des parties à compter de l’expiration du bail ?
Nous avons vu qu’après un congé comportant offre de renouvellement, la qualification de la situation est rétroactive et dépend de l’option finale des parties. Si les parties acceptent le montant du loyer fixé par le juge, le bail se trouve rétroactivement renouvelé, au lendemain de l’expiration du bail précédent, moyennant le loyer fixé par le juge. Mais si l’une ou l’autre des parties exerce son droit d’option, la période sera rétroactivement qualifiée de période d’occupation, sans bail.
Il en va différemment dans l’hypothèse d’un refus de renouvellement. Seul le bailleur dispose d’une option légale : maintenir le refus de renouvellement, ou au contraire offrir le renouvellement au moyen de ce que l’on appelle le droit de repentir. Mais ce droit de repentir n’a pas d’effet rétroactif. En cas de repentir, le renouvellement du bail prend effet à la date de la notification du repentir.
Ainsi, quelle que soit l’option finale du bailleur, la période qui s’ouvre à l’expiration du bail est en tout état de cause une période d’occupation sans bail qui prendra fin, soit par le départ du locataire, soit par le repentir du bailleur.
Cette période est régie par l’article L. 145–28 du Code de commerce qui prévoit le droit au maintien dans les lieux du locataire aux clauses et conditions du bail expiré moyennant une indemnité d’occupation.
À compter de l’expiration du bail chacune des parties dispose d’un choix qui lui appartient en propre : le locataire peut choisir de rester dans les lieux ou de partir, ce qui ne dépend que de lui ; le bailleur, de son côté, peut choisir de maintenir son refus de renouvellement ou d’exercer son droit de repentir.
A – le choix du locataire : rester ou partir ?
Le locataire qui s’est vu notifier un refus de renouvellement de son bail a droit au maintien dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction[23]. Mais ce droit n’est pas une obligation et le locataire peut choisir de déménager, sans pour autant perdre son droit à indemnité d’éviction[24]
Plusieurs considérations sont susceptibles de peser sur sa décision.
1°- Obstacles au développement de l’entreprise
Conformément à l’article 145–28 du Code de commerce, pendant la période de maintien dans les lieux du locataire, chacune des parties doit continuer à respecter ses obligations. Ainsi, le bailleur doit garantir la jouissance paisible du locataire et, notamment, effectuer les grosses réparations à sa charge[25].
Toutefois, en pratique, le bailleur ne fera pas preuve d’un zèle particulier à cet égard. Si le refus de renouvellement s’inscrit dans le cadre d’un projet immobilier, le bailleur fera observer que l’immeuble est destiné à être restructuré et que sa conscience lui interdit de faire des travaux inutiles sur un bâtiment voué à la démolition.
Le contexte est souvent celui d’une guerre d’usure et le propriétaire n’est guère enclin à faciliter l’exploitation du locataire.
De son côté, le locataire a le droit non seulement d’entretenir les locaux (c’est même une obligation), mais encore de les rénover ou de les réaménager, s’il le souhaite, pour maintenir son activité à un bon niveau, voire pour la développer. Cependant, il hésitera peut-être à s’engager dans de tels investissements, car ce n’est pas au moment où l’on risque d’avoir à partir, sous le coup d’une éviction, que l’on investit dans les locaux qui doivent être délaissés.
Il n’en demeure pas moins que, dans la mesure où la procédure doit durer plusieurs années, le locataire qui ne se laisse pas intimider peut réaliser des investissements en considérant qu’en droit, les investissements non amortis à la date de son départ lui seront remboursés par le bailleur dans le cadre de l’indemnité d’éviction. Le locataire peut exercer son activité comme si le bail était encore en cours. Il peut continuer à exploiter normalement son fonds de commerce en réalisant les investissements nécessaires, et l’on ne peut pas lui demander de le laisser dépérir, ce qui conduirait à une baisse du chiffre d’affaires et à une réduction de l’indemnité d’éviction.
Si le locataire peut développer son activité, en revanche il doit éviter de modifier la consistance du fonds de commerce. Plus précisément, une telle modification, à supposer qu’elle soit conforme aux clauses du bail, suscitera des difficultés lors de l’estimation de l’indemnité d’éviction.
En effet, pour estimer cette indemnité, la consistance du fonds de commerce doit s’apprécier à la date de la délivrance du congé ou de la notification du refus de renouvellement[26]. Cela signifie que le chiffre d’affaires réalisé grâce au développement d’une nouvelle branche d’activité, même autorisée par le bail, ne sera pas pris en considération dans le calcul de l’indemnité d’éviction[27].
Ces divers inconvénients ne sont pas les seuls.
2°- Impossibilité de céder
En droit, le locataire a la faculté de céder son fonds de commerce même après un refus de renouvellement. Le cessionnaire devient alors créancier de l’indemnité d’éviction[28].
Mais l’hypothèse reste très théorique, car il sera pour le moins difficile de trouver un repreneur disposé à acquérir un fonds de commerce menacé d’éviction. La procédure entrave les projets.
En outre, vis-à-vis d’un repreneur éventuel, le bailleur ne manquera pas de faire valoir que l’indemnité d’éviction ne saurait être supérieure à la valeur marchande du fonds de commerce telle qu’elle résulte du prix d’acquisition. Le point pourra être discuté si le repreneur exploite mieux que l’ancien locataire et augmente la valeur du fonds, le temps jouant alors en sa faveur[29].
3°- Evolution du chiffre d’affaires
L’indemnité d’éviction doit être évaluée à la date la plus proche possible du départ du locataire, c’est-à-dire au moment où la juridiction saisie est amenée à statuer, si le preneur occupe encore les lieux. Les juges doivent prendre en compte les derniers chiffres d’affaires du locataire[30].
Or le chiffre d’affaires du locataire peut varier au cours des exercices, si la procédure se prolonge plusieurs années.
Le locataire a tout intérêt à augmenter son chiffre d’affaires pour augmenter le montant de l’indemnité d’éviction, mais cette possibilité ne dépend pas toujours de lui, et les meilleurs efforts ne sont pas toujours couronnés de succès.
À l’inverse, le propriétaire ne sera pas fâché des éventuelles difficultés de son locataire et de la diminution de son chiffre d’affaires, conduisant à une diminution du montant de l’indemnité d’éviction.
Chacun doit donc mesurer les effets de l’écoulement du temps sur le calcul de l’indemnité d’éviction, mais seul le locataire a le pouvoir d’arrêter le temps. C’est lui qui peut décider de déménager ou non.
C’est à la date de son déménagement que l’indemnité d’éviction sera calculée en fonction des chiffres d’affaires réalisés avant ce départ, puisqu’elle s’évalue à la date du départ du locataire[31].
Il appartient donc au locataire de choisir avec discernement la date de la restitution des locaux afin d’éviter certains effets néfastes du maintien dans les lieux[32].
4°- L’indemnité d’occupation
La prise en compte du montant de l’indemnité d’occupation qu’il devra payer peut également peser sur la décision du locataire de rester ou de partir.
Cette indemnité d’occupation n’est pas plafonnée et doit correspondre à la valeur locative affectée d’un abattement de précarité[33]. Elle peut donc être nettement supérieure à un loyer plafonné, mais reste inférieure à un prix de marché pour des surfaces équivalentes.
Dans certains cas extrêmes, on a pu voir des rappels d’indemnités d’occupation absorbant, par compensation, la majeure partie d’une indemnité d’éviction.
Le locataire dont le chiffre d’affaires stagne ou diminue, tandis que les rappels d’indemnité d’occupation risquent de s’accumuler, peut réfléchir à l’opportunité d’une restitution des clefs.
Sa décision est susceptible de dépendre d’une série de questions ou de considérations :
- Son chiffre d’affaires est-il orienté à la hausse ou à la baisse ? Dans ce dernier cas, le maintien dans les lieux risque de conduire à une baisse de l’indemnité d’éviction.
- A-t-il besoin de se réinstaller sur des surfaces similaires, autrement dit doit-il payer un loyer de marché pour sa réinstallation ? Payera-t-il plus cher ou moins cher ailleurs ? En droit, il peut parfaitement se réinstaller sur des surfaces plus petites, voire ne pas se réinstaller du tout. Cela ne lui fait pas perdre son droit à indemnité d’éviction, cette dernière étant calculée sur les locaux perdus, non sur les locaux éventuellement retrouvés.
- S’il rend les clefs, il devra toutefois attendre la fin de la procédure pour toucher son indemnité d’éviction, et se heurtera à toutes les manœuvres dilatoires du bailleur. Cependant, il pourra éventuellement demander une provision sur l’indemnité d’éviction[34].
B – le choix du propriétaire : offrir le renouvellement ou non ?
C’est le propriétaire seul qui dispose de la faculté de poursuivre la procédure d’éviction jusqu’à son terme, ou au contraire d’y mettre fin en exerçant son droit de repentir et en offrant par conséquent le renouvellement du bail.
Le propriétaire doit donc apprécier si son intérêt est de faire durer ou non la procédure, en considérant les effets de l’écoulement du temps (1°). S’il envisage d’exercer son droit de repentir, il devra choisir le bon moment (2°).
1°- Les effets de l’écoulement du temps
On a vu que la longueur de la procédure est de nature à perturber la bonne exploitation du fonds de commerce. Le locataire peut être déstabilisé. Sa résistance peut s’user avec le temps
Les dossiers se transforment au cours des ans. Les positions ne sont pas figées. Les situations de blocage peuvent souvent se dénouer. Les projets changent. Le passage du temps peut incontestablement favoriser des solutions transactionnelles, lorsque le moment adéquat est arrivé. Il est un axiome démontré par l’expérience : un mauvais dossier ne peut que s’améliorer avec le temps ; un bon dossier se détériore. Tel est l’influence du fait sur le droit.
Cela étant, en droit, l’écoulement du temps a un effet sur le calcul de l’indemnité d’occupation.
En effet, l’indemnité d’occupation qui sera fixée par le juge est définie à l’article L. 145–28 du Code de commerce. Elle doit correspondre à la valeur locative statutaire affectée d’un abattement de précarité[35]. Or, le propriétaire qui fait durer la procédure touchera une indemnité d’occupation d’un montant moins élevé car le taux de l’abattement de précarité que l’on pratique sur la valeur locative pour calculer l’indemnité d’occupation est d’autant plus fort que la procédure a été longue. Si l’abattement de précarité est, en début de procédure, de l’ordre du 10 ou 15 %, il peut atteindre parfois 40 ou 50 % après plusieurs années de procédure.
Cette circonstance est à prendre en compte par les deux parties. Pour le locataire qui prend son mal en patience, la réduction du coût de l’occupation peut être appréciable. Mais pour le propriétaire, la durée de l’occupation peut aboutir à une perte sensible.
2°- Le choix du repentir au bon moment
Il peut arriver qu’un propriétaire choisisse de commencer par un refus de renouvellement de bail, dans un but purement stratégique. Il veut déstabiliser le locataire et l’amener à négocier un loyer de renouvellement. Ce choix est cependant risqué car on sait que, si le locataire déménage, le propriétaire ne peut plus exercer son droit de repentir et doit verser l’indemnité d’éviction.
Le propriétaire qui envisage d’exercer son droit de reprendre doit s’efforcer de connaître les projets de son locataire. Si le locataire a pris des dispositions irréversibles pour déménager, le repentir n’est plus possible[36]. Le repentir est également impossible si le locataire a déjà loué ou acheté un autre local destiné à sa réinstallation, même s’il est encore dans les locaux[37].
De son côté, le locataire doit considérer que, tant qu’il reste en place, le propriétaire dispose de son droit de repentir. On a vu certains retournements de situation surprenants en fin de procédure.
Un locataire espérait toucher une indemnité d’éviction confortable. La cour d’appel venait de rendre son arrêt fixant cette forte indemnité d’éviction, et fixant en même temps le montant de l’indemnité d’occupation. Juste après le prononcé de l’arrêt, le bailleur exerça son droit de repentir. Le repentir était valable, puisque le bailleur dispose d’un délai de quinze jours pour le signifier. Or, le repentir a pour effet de substituer une offre de renouvellement à une dette d’indemnité d’éviction. Il efface en quelque sorte les dispositions de la décision de justice relatives à l’indemnité d’éviction. Mais les dispositions relatives à l’indemnité d’occupation subsistent. Ainsi, le locataire n’avait plus droit à aucune indemnité d’éviction ; et il se trouvait débiteur de très importants rappels d’indemnité d’occupation.
Enfin, concernant le loyer de renouvellement, on sait que le repentir par lui-même n’exclut pas le plafonnement du loyer.
Même si le droit de repentir est notifié plus de douze ans après le point de départ du bail expiré (supposons par exemple un bail de neuf ans qui a expiré à son terme et une procédure qui a duré quatre ou cinq ans), le plafonnement reste applicable. En effet, le bail échu ne s’est pas poursuivi plus de douze ans ; il a pris fin par l’effet du congé ou de la demande de renouvellement. Or, l’exercice du droit de repentir ne fait pas revivre le bail expiré et est donc sans influence sur la durée effective de ce dernier[38].
Cependant, l’éventuelle évolution des facteurs locaux de commercialité s’apprécie, quant à elle, sur la totalité de la durée du bail expiré et de la période d’occupation. Ainsi, un événement local survenu après l’expiration du bail, pendant la période de maintien dans les lieux, peut justifier le déplafonnement du loyer du bail renouvelé après repentir[39]. Par conséquent, si le bailleur a connaissance d’un événement qui doit se réaliser à une date prévisible, il a tout intérêt à notifier son droit de repentir après la survenance de cet événement.
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La longueur interminable des procédures est un phénomène immuable, en tous temps et en tous lieux. Est-ce un bien ? Est-ce un mal ? Mauvaises questions, puisqu’on n’y peut rien changer. Il faut seulement s’y adapter, mesurer les avantages et les inconvénients de l’écoulement du temps, et parfois manœuvrer à la marge, avec prudence et bien évidemment toute la bonne foi qu’exige une relation contractuelle…
[1] Cass. 3e civ. 25 nov. 2009, n° 08-21.029, Gaz. Pal. 13 mars 2010, p. 42, note J.-D. Barbier.
[2] Cass. 3e civ. 4 oct. 1994, n° 92-21.943, Gaz. Pal. 1995, 1, p 128 ; Cass. 3e civ. 1er févr. 2012, Administrer avr. 2012, p. 28, notes J.-D. Barbier.
[3] Cass. 3e civ. 5 sept. 2012, n° 11-19.200, Administrer nov. 2012, p. 29 ; Cass. 3e civ. 3 nov. 2021, n° 20-20.219, Administrer janv. 2022, p. 25, notes J.-D. Barbier.
[4] M. Pédamon, Baux commerciaux, Aubry et Rau, Librairies Techniques, éd. 1979, n° 141, p. 202.
[5] J. Derruppé, G. Brière de l’Isle, R. Maus et P. Lafarge, Baux commerciaux, Dalloz, éd. 1979, n° 424, p. 222.
[6] J.-D. Barbier, Le droit d’option du locataire commerçant, Administrer août-sept. 1995, p. 3.
[7] CA Paris 28 oct. 1997, Gaz. Pal. 1998, 1, somm. p. 165, note J.-D. Barbier.
[8] Cass. 3e civ. 29 nov. 2005, n° 04-16.974, Gaz. Pal. 16 et 17 juin 2006, somm. p. 27, note J.-D. Barbier.
[9] Cass. 3e civ. 7 sept. 2022, n° 21-11.592, Gaz. Pal. 15 nov. 2022, p. 52, note J.-D. Barbier.
[10] Cass. 3e civ. 24 juin 2009, n° 08-13.970, Administrer août-sept. 2009, p. 29, note J.-D. Barbier.
[11] Cass. 3e civ. 3 nov. 2016, n° 15-19.598, Gaz. Pal. 14 mars 2017, p. 73, note J.-D. Barbier.
[12] J.-D. Barbier, Les indemnités d’occupation de locaux commerciaux, Gaz. Pal. 16 déc. 2006, doctr. p. 11.
[13] Cass. 3e civ. 5 févr. 2003, n° 01-16.882, Administrer avr. 2003, p. 30, note J.-D. Barbier.
[14] Cass 3e civ. 16 mars 2023, n° 21-19.707, Gaz. Pal. 4 juill. 2023, p. 65, note C.-E. Brault.
[15] Cass. 3e civ. 16 sept. 2009, n° 08-15.741, Administrer nov. 2009, p. 54, note J.-D. Barbier.
[16] Cass. 3e civ. 3 nov. 2005, n° 04-16.256 ; CA Paris 17 avr. 2013, Loyers et copr. 2013, comm. 180, obs. E. Chavance.
[17] Cass. 3e civ. 10 nov. 1982, Bull. civ. III, n° 217, p. 163 ; Cass. 3e civ. 1er févr. 2012, n° 11-10.271, Loyers et copr. 2012, comm. 109, note P.-H. Brault.
[18] Voir J.-D. Barbier, Etalement des hausses du loyer commercial : échec à l’échéancier, Gaz. Pal. 12 nov. 2019, doctr. p. 41.
[19] Cass. 3e civ. 5 sept. 2012, n° 11-19.200, Administrer nov. 2012, p. 29, note J.-D. Barbier.
[20] Cass. 3e civ. 29 sept. 2010, n° 09-69.712.
[21] Cass. 3e civ ? 3 nov. 2021, n° 20-18.351, Gaz. Pal. 1er mars 2022, p. 61, note J.-D. Barbier.
[22] Cass. 3e civ. 16 déc. 2014, n° 13-20.329, Gaz. Pal. 14 avr. 2015, p. 26, note J.-D. Barbier ; Cass. 3e civ. 7 févr. 2019, n° 17-31.807 ; voir aussi Cass. 3e civ. 4 mars 2009, n° 08-14.557, Gaz. Pal. 5 mai 2009, somm., p. 41, note J.-D. Barbier.
[23] Art. L. 145-28 C. com.
[24] Cass. 3e civ. 15 juin 2023, n° 22-13.376, Gaz. Pal. 14 nov. 2023, p. 44, note J.-D. Barbier.
[25] Cass. 3e civ. 24 mars 1993, n° 91/16.507, Administrer nov. 1993, p. 34, note J.-D. Barbier ; CA Montpellier 19 sept. 2000, n° 96/06383, Loyers et copr. 2001, comm. 148.
[26] Cass. 3e civ. 21 janv. 1998, n° 96-12998, Loyers et copr. 1998, comm. 130, obs. P.-H. Brault.
[27] Cass. 3e civ. 9 avr. 2013, n° 12-13.622, Gaz. Pal. 2 août 2013, p. 42, note C.-E. Brault.
[28] Cass. 3e civ. 2 juin 1982, n° 80-16.401 ; Cass. 3e civ. 17 févr. 2010, n° 08-19.357, Loyers et copr. 2010, comm. 105, note P.-H. Brault ; Cass. 3e civ. 7 déc. 2017, n° 15-12.452, Gaz. Pal. 20 mars 2018, p. 62, note C.-E. Brault.
[29] Voir J.-D. Barbier et C.-E. Brault, Le statut des baux commerciaux, LGDJ éd. 2020, p. 83.
[30] Cass. 3e civ. 2 juin 1993, n° 91-16.455, Administrer déc. 1993, p. 26, note J.-D. Barbier ; CA Paris 17 févr. 2016, Administrer août-sept. 2016, p. 54 ; Cass. 3e civ. 8 mars 2011, n° 10-15.324, AJDI 2011, p. 623, obs. D. Lipman W Boccara ; Cass. 3e civ. 28 sept. 2011, n° 10-12.730, AJDI 2012, p. 263.
[31] Cass. 3e civ. 26 sept. 2001, n° 00-12.620, Loyers et copr. 2011, comm. 292, obs. P.-H. Brault ; Cass. 3e civ. 14 mars 2019, n° 18-11.991, Gaz. Pal. 16 juill. 2019, p. 69, note C.-E. Brault.
[32] J.-D. Barbier, De certains effets néfastes, pour le preneur, du maintien dans les lieux, AJDI 10 déc. 1999, p. 1211.
[33] J.-D. Barbier, Les indemnités d’occupation de locaux commerciaux, Gaz. Pal. 16 déc. 2016, doctr. p. 11.
[34] CA Paris 7 févr. 1990, n° 99/04326, Loyers et copr. 1990, comm. 433, obs. P.-H. Brault ; CA Toulouse 14 oct. 2009 et CA Bordeaux 7 oct. 2009, Gaz. Pal. 13 mars 2010, p. 39, note J.-D. Barbier.
[35] J.-D. Barbier, Les indemnités d’occupation de locaux commerciaux, Gaz. Pal. 16 déc. 2016, doctr. p. 11.
[36] J.-D. Barbier et C.-E. Brault, Le statut des baux commerciaux, LGDJ éd. 2020, p. 285 et 286.
[37] J.-D. Barbier et C.-E. Brault, Le statut des baux commerciaux, LGDJ éd. 2020, p. 286 s ; Cass. 3e civ. 6 juill. 2022, n° 21-12.024, Gaz. Pal. 15 nov. 2022, p. 61, note J.-D. Barbier.
[38] Cass. 3e civ. 18 déc. 1985, n°84-15.872, Gaz. Pal. 1986, 2, p. 428, note J.-D. Barbier.
[39] Cass. 3e civ. 11 déc. 1996, n° 95-11.753, Gaz. Pal. 1997, 1, p. 208, note J.-D. Barbier.
