L’évolution
Pendant plus d’un demi-siècle, les clauses de loyer variable ont erré en dehors du statut des baux commerciaux. Régulièrement, le bailleur, le preneur, ou les deux parties, saisissaient le Juge des loyers commerciaux d’une demande de fixation, mais ce dernier les repoussait systématiquement.
La Cour de cassation avait décidé que les loyers binaires échappaient au statut des baux commerciaux. Par conséquent, aucune fixation judiciaire n’était possible dans le cadre statutaire : c’était la jurisprudence « Théâtre Saint-Georges »[1].
Cependant au cours des dernières années, « la jurisprudence a évolué », comme l’indique la Cour de cassation dans un arrêt du 30 mai 2024[2].
Le dernier état de la jurisprudence semble montrer que les juges veulent remettre les clauses de loyer variable dans le statut des baux commerciaux et revenir aux règles classiques des fixations judiciaires.
Les causes de l’évolution
Cette évolution a été suscitée par plusieurs considérations et circonstances.
En premier lieu, l’éviction des clauses de loyer variable du statut des baux commerciaux aboutissait parfois à des situations étranges, notamment lorsque les deux parties demandaient au juge de fixer le loyer et que ce dernier s’y refusait[3].
En second lieu, la doctrine, surtout celle favorable aux propriétaires, faisait valoir que la jurisprudence excluant toute fixation judiciaire du loyer de base aboutissait à une situation de blocage économique et à un immobilisme non voulu par les parties.
Enfin, les propriétaires de centres commerciaux ont modifié les clauses-types de leurs baux afin de contourner la jurisprudence « Théâtre Saint-Georges ». Il est désormais stipulé que les parties entendent donner compétence au Juge des loyers commerciaux pour fixer le loyer minimum garanti lors du renouvellement du bail. Ces nouvelles clauses, qui donnèrent lieu à de nouveaux débats, ont amené la Cour de cassation à réexaminer le sujet[4].
Les dernières jurisprudences
L’évolution récente est marquée par trois types de jurisprudence.
Premièrement, les arrêts Marveine du 3 novembre 2016[5] et Esq du 29 novembre 2018[6] ont déclaré valable la clause attribuant compétence au Juge des loyers commerciaux pour fixer le loyer minimum garanti à la valeur locative lors du renouvellement du bail. Ce faisant, la Cour de cassation abandonnait le principe selon lequel les clauses de loyer variable devaient rester en dehors du statut des baux commerciaux en raison de leur incompatibilité avec les règles légales d’évaluation.
Puis, par un arrêt du 30 mai 2024[7], la Cour de cassation, allant au-delà des arrêts Marveine et Esq (affaires dans lesquelles il y avait une clause contractuelle prévoyant la fixation judiciaire du loyer minimum garanti) décida que « même en l’absence d’une clause expresse de recours au Juge des loyers commerciaux », il appartenait à celui-ci de rechercher la volonté commune des parties d’accepter une fixation judiciaire du loyer, « soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques ». Ainsi, même en l’absence de stipulation particulière, le juge peut être amené à fixer le loyer minimum garanti à la valeur locative. La Cour de cassation précisait que le Juge des loyers commerciaux pouvait toujours être saisi d’une demande de fixation, même d’un bail à loyer binaire, et qu’il n’y avait ni incompétence, ni irrecevabilité.
Enfin, une décision du Juge des loyers commerciaux parisien a retenu l’attention, dans la mesure où le locataire l’avait saisi d’une demande de fixation du loyer minimum garanti, non pas en renouvellement, mais en révision[8]. La révision triennale du loyer de base a été admise par le juge.
Voilà donc une série de nouveautés bien éloignées de la jurisprudence « Théâtre Saint-Georges ».
Les enjeux pratiques
Aujourd’hui, l’intérêt pratique du débat concerne principalement les demandes de révision, notamment celles formées par les locataires en cas de dégradation de la commercialité ou d’augmentation du loyer de plus de 25%. Sont-elles possibles sur le fondement des dispositions d’ordre public des articles L. 145-38 et L. 145-39 du Code de commerce, ou se heurtent-elles toujours à la jurisprudence ancienne qui plaçait les clauses de loyers binaires en dehors du
statut ?
A la différence de la fixation du loyer révisé, la fixation du loyer de renouvellement, quant à elle, ne présente plus de difficulté majeure, dans la mesure où la Cour de cassation a admis la validité des clauses la prévoyant[9]. Tous les baux de centres commerciaux comportent désormais une telle clause et les bailleurs ont précisé, dans leurs baux-types, que la fixation du loyer minimum garanti en renouvellement ne pourra jamais aboutir à une baisse. En l’absence d’ordre public, la clause du contrat d’adhésion s’applique purement et simplement.
Peut-être subsiste-t-il encore, par-ci, par-là, quelques baux à loyer variable anciens ne comportant pas de clause relative au loyer de renouvellement (comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt précité du 30 mai 2024), mais ces cas sont marginaux. Aussi, l’arrêt du 30 mai 2024, qui concernait un renouvellement de bail en l’absence de clause particulière, ne présente-t-il plus beaucoup d’intérêt pratique. En revanche, sur le plan théorique, son analyse est riche d’enseignements.
Concernant les révisions, les signaux envoyés par la Cour de cassation, dans la tradition classique de la formation du droit à petits pas, redonnent espoir aux locataires qui, bloqués par l’ancienne jurisprudence interdisant la révision, et ligotés par les nouvelles clauses interdisant les baisses en renouvellement, supportent des loyers indexés dépassant largement la valeur locative, sans issue et sans recours.
Dans son arrêt du 30 mai 2024, la Cour de cassation abandonne la formule selon laquelle les clauses de loyers binaires « échappent au statut des baux commerciaux et ne sont régies que par la convention des parties ». Plus précisément, elle supprime la première partie de la formule et ne retient plus que la seconde. Seule la volonté des parties est mentionnée (I). Cet unique fondement, pour admettre ou refuser une fixation, comporte sa propre limite, à savoir l’ordre public, lequel régit les révisions du loyer (II).
I – L’INTENTION DES PARTIES
Dans son arrêt précité du 30 mai 2024, la Cour de cassation pose en postulat que les parties qui conviennent d’une clause de loyer variable « manifestent ainsi, en principe, une volonté d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative »[10].
La formule doit être replacée dans son contexte historique.
- LA VOLONTÉ DES PARTIES LORS DE LA CRÉATION DES CLAUSES DE LOYERS BINAIRES
Lorsque Bruno Boccara rédigea les premières clauses de loyer-recettes des baux de centres commerciaux, notamment pour le centre commercial régional de Parly 2 en 1968, il s’agissait pour le bailleur « par transposition des formules américaines, d’établir une structure financière binaire permettant, par un loyer minimal généralement faible, de rassurer les locataires sur le risque d’une commercialité inférieure aux prévisions ; tout en instituant un second volet de calcul du loyer prévoyant au profit du bailleur, si le centre commercial s’avérait dynamique et prospère, le règlement d’un complément de loyer variable qui n’était en définitive qu’un surloyer de prospérité »[11].
L’intention des parties se résumait à l’intention du bailleur de profiter, au-delà d’un certain seuil, du chiffre d’affaires du locataire.
L’intention du locataire, quant à lui, était d’entrer dans le centre commercial et il n’avait d’autre choix que d’accepter les clauses du contrat. Comme l’écrivait Bruno Boccara, la clause de loyer variable figurait « dans nos baux-types fréquemment commentés ». Le locataire devait donc accepter que son loyer ne soit pas inférieur à un certain pourcentage de son chiffre d’affaires.
Les parties convenaient donc de cette modalité particulière et l’on pouvait considérer qu’elles entendaient maintenir la structure binaire du loyer lors du renouvellement du bail.
En revanche, la question de la fixation du loyer de base en révision ou en renouvellement n’était nullement évoquée car, dans l’esprit des parties et dans celui des rédacteurs d’actes, l’application des règles légales ne devait pas présenter de difficulté. La clause était importée des Etats-Unis d’Amérique, qui ne connaissent ni le droit au renouvellement, ni la fixation judiciaire du loyer, et elle devait être transposée en droit français mutatis mutandis servatis servandis. Il n’était pas envisagé d’exclure les règles statutaires pour la fixation du loyer minimum garanti.
Les parties n’avaient pas l’intention de faire sortir le loyer du statut.
Pour s’en convaincre, il suffit de constater les nombreuses procédures qui furent introduites par la suite, tantôt par le bailleur, tantôt par le preneur, tantôt par les deux parties qui avaient bien toutes deux l’intention de voir fixer le loyer, mais qui se heurtaient à la règle jurisprudentielle posée par la Cour de cassation selon laquelle de telles clauses « échappaient au décret du 30 septembre 1953 ».
S’il fallait une autre démonstration de ce que, dans leurs baux-types, les bailleurs n’avaient jamais eu la volonté d’exclure les fixations judiciaires, on relira les virulentes critiques adressées par Bruno Boccara à la jurisprudence Théâtre Saint-Georges[12].
Au demeurant, il est certain que si les parties avaient voulu exclure toute fixation judiciaire en renouvellement, une clause expresse aurait été rédigée dans ce sens, les baux de centres commerciaux étant précis, détaillés et complets. Du silence de la convention, il était difficile de déduire une interdiction contractuelle ou une volonté de renonciation. C’est pourquoi la jurisprudence qui refusait toute fixation se fondait essentiellement sur des obstacles techniques : l’incompatibilité des clauses de loyers binaires avec les règles d’évaluation statutaires et l’indivisibilité des deux composantes du loyer.
Enfin, lorsque les bailleurs modifièrent les clauses de leurs baux-types, pour prévoir expressément la fixation par le juge du loyer de base en renouvellement, ils n’exprimaient pas une intention nouvelle. Bien au contraire, par ces clauses expresses, ils confirmaient leur volonté antérieure inchangée de rester dans le statut et de permettre la fixation du loyer.
Il apparaît ainsi que ce ne sont pas les parties elles-mêmes qui ont décidé d’exclure les clauses de loyer variable du statut des baux commerciaux et d’empêcher toute fixation judiciaire. C’est la Cour de cassation qui a retenu cette solution, en qualifiant les clauses de loyers binaires de « mode de détermination du loyer » étranger au statut.[13]
De ce que les parties avaient l’intention d’associer le bailleur aux bénéfices du preneur, sans autre considération quant aux fixations futures, la Cour de cassation en a déduit, pour des raisons techniques, l’éviction du statut. Pour respecter la volonté des parties, disait-elle, il faut s’en tenir à cette clause contractuelle extra-statutaire qui empêche toute fixation statutaire. Le loyer variable étant techniquement hors statut, dès la conclusion du bail, la question des fixations statutaires ultérieures ne devait même pas se poser.
Dans les décennies qui suivirent, la situation n’a guère changé, sauf en ce qui concerne le loyer minimum garanti qui, loin de constituer une base « généralement faible » comme l’indiquait Bruno Boccara, s’est aligné sur les prix de marché les plus élevés.
Ainsi, aujourd’hui comme à l’origine, l’intention des parties se réduit à l’intention du bailleur d’être garanti par un loyer minimum correspondant à la valeur locative de marché, notamment lorsque la situation économique du locataire n’est pas la meilleure, et de bénéficier d’un surloyer en fonction du chiffre d’affaires du locataire, lorsque ce dernier prospère.
Quant au locataire, il demeure contraint de signer un contrat d’adhésion[14].
Certes, depuis un certain nombre d’années, lorsque les parties signent un bail à loyer variable, elles connaissent l’état du droit et savent qu’en principe, une telle clause sort du statut. C’est peut-être dans ce sens qu’il faut comprendre la formule de la Cour de cassation selon laquelle les parties qui acceptent une clause de loyer variable « manifestent ainsi, en principe, une volonté d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative »[15].
Ce faisant, la Cour de cassation n’a pas totalement suivi l’avis de Madame Morel Coujard, avocate générale, qui suggérait « de changer de perspective et de considérer que les règles statutaires qui ne sont pas d’ordre public ont, dans le silence du contrat, vocation à s’appliquer supplétivement à la volonté non exprimée des parties ». Dès lors que les critères d’incompatibilité et d’indivisibilité ont été abandonnés par les arrêts Marveine et Esq, l’observation de l’avocate générale paraissait conforme au droit, lorsqu’elle notait que « dans le silence du contrat, l’article L. 145-33 du Code de commerce, certes supplétif, doit s’appliquer puisque les parties n’ont pas entendu expressément y déroger ».
Cependant, sans « changer de perspective », la Cour de cassation a élargi les possibilités de fixation en renouvellement en décidant que, même en l’absence de clause expresse de recours au Juge des loyers commerciaux en renouvellement, celui-ci peut rechercher la volonté des parties de voir fixer le prix « soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques »[16].
Mais ce débat sur l’intention des parties ne devrait pas se poser dans le cadre des révisions d’ordre public.
II – LES RÉVISIONS EN COURS DE BAIL
Au terme de cette évolution, il apparaît que les obstacles techniques à la fixation du loyer de base par le juge ont disparu et que les clauses de loyers binaires ont bel et bien réintégré le statut des baux commerciaux.
Dans ces conditions, plus rien ne devrait entraver la mise en oeuvre des révisions légales.
Si l’on reprend l’ancienne formule selon laquelle les loyers binaires « échappent au statut des baux commerciaux » et « ne sont régis que par la convention des parties », il paraît désormais acquis que ces clauses n’échappent plus au statut (A), tandis que la convention des parties ne peut pas empêcher les révisions légales d’ordre public (B).
A – LA DISPARITION DES OBSTACLES TECHNIQUES
Les obstacles techniques à l’intervention du Juge ont été longuement recensés lors des débats autour de la jurisprudence Marveine. On faisait observer que le loyer constituait un tout indivisible, même s’il comportait plusieurs composantes ; que le loyer de base n’était qu’une partie du loyer ; que le juge ne pouvait fixer qu’un loyer, non évaluer une simple composante ; que la notion de loyer variable était inconnue du statut et incompatible avec les règles classiques d’évaluation ; que la mission du juge résultait des institutions, non d’une stipulation contractuelle ; etc.
Cependant, soucieuse de permettre l’accès au juge, l’adaptation du loyer à la conjoncture, et d’éviter une situation de blocage et d’immobilisme, la Cour de cassation est passée outre aux objections techniques et juridiques.
1°- Depuis la jurisprudence Marveine, il paraît désormais acquis que les clauses de loyer variable ne sont plus ni incompatibles avec le statut des baux commerciaux, ni indivisibles[17] .
Le loyer de base doit désormais être traité comme un loyer classique et le loyer variable additionnel comme une modalité particulière au sens du dernier alinéa de l’article R. 145-8 du Code de commerce, de nature à justifier un abattement si besoin.
Madame Morel-Coujard, avocate générale, dans son avis concernant l’affaire du 30 mai 2024, se demandait pourquoi le loyer de base échapperait au statut et attirait l’attention de la 3e Chambre civile : « On a avancé le caractère indivisible du loyer, mais vous y avez renoncé depuis la jurisprudence Marveine ».
2°- En outre, par son arrêt du 30 mai 2024, la Cour de cassation décide que les contestations, sur la question de savoir si le loyer de base doit être fixé à la valeur locative ou non, sont des questions de fond : le juge n’est pas incompétent et les demandes ne sont pas irrecevables.
Les moyens des parties, dit la Cour de cassation, s’analysent « en une défense au fond », le juge des loyers commerciaux étant toujours compétent, même en présence d’une clause de loyer variable.
Or, les règles de compétence et les règles de fond sont liées. Si une juridiction spécialisée a été créée par une réglementation spéciale (le juge des loyers commerciaux), c’est pour connaître des questions propres à ce droit spécial.
La Cour de cassation, en décidant, dans son arrêt du 30 mai 2024, que le juge du loyers commerciaux peut toujours être saisi, a donc confirmé que les clauses de loyers variables sont bien désormais dans le statut des baux commerciaux, non en dehors.
3°- Enfin, la 3ème Chambre civile de la Cour de cassation, dans son arrêt du 30 mai 2024, fait purement et simplement disparaître l’ancienne formule selon laquelle les clauses de loyer variable « échappent au statut des baux commerciaux ».
La Cour de cassation ne mentionne plus que l’intention des parties.
Ce faisant, la 3e Chambre civile suit l’avis de Madame Morel-Coujard, avocate générale, qui lui demandait de « renoncer à prendre comme base de raisonnement la règle jurisprudentielle selon laquelle les clauses de loyers binaires « échappent » en tout état de cause au statut des baux commerciaux ».
L’évolution arrive à son terme. Seule compte l’intention des parties, pour les matières qui dépendent de leur volonté, c’est-à-dire qui ne sont pas régies par l’ordre public.
B – L’ORDRE PUBLIC
Les textes légaux régissant la révision du loyer commercial sont d’ordre public : ils doivent s’appliquer et aucune clause ne peut les écarter.
1°- La décision du Juge des loyers commerciaux parisien du 24 juillet 2024, précitée[18], qui a accepté la révision triennale d’un bail à loyer variable, a suscité de nombreuses réactions. Dans ce jugement, le juge relève que la clause d’indexation du bail réserve la possibilité pour les parties de demander la révision du loyer en application des articles L. 145-37 et L. 145-38 du Code de commerce. Le juge des loyers commerciaux considère que la révision est possible non seulement en raison de l’ordre public, mais en outre parce que les parties l’ont expressément prévue.
Mais cette seconde partie de la motivation est surabondante : point n’est besoin d’une clause contractuelle pour autoriser ce qui est déjà prescrit par une disposition d’ordre public. Cette dernière s’applique sans qu’il soit nécessaire de le rappeler par une stipulation particulière.
En droit français, il n’est pas possible de dire qu’une disposition d’ordre public ne s’applique que « si les parties en ont convenu ».
2°- Si l’on reprend l’attendu de principe de la Cour de cassation dans son arrêt du 30 mai 2024, il paraît clair que la porte est ouverte aux révisions légales. La Cour de cassation a indiqué : « Les parties qui (conviennent d’) une clause de loyer variable manifestent ainsi, en principe, une volonté d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative ».
Il est impossible de transposer cette formule à une révision légale, car cela donnerait : « Les parties qui conviennent d’une clause de loyer variable manifestent ainsi, en principe, une volonté d’exclure une révision d’ordre public à la valeur locative ». Une volonté contraire à l’ordre public ne peut produire aucun effet. Serait-elle exprimée, la clause serait réputée non écrite. Il a été jugé que la clause selon laquelle le preneur renonce, pendant toute la durée du bail, à faire fixer judiciairement le loyer à un montant inférieur au loyer initial, doit être réputée non écrite[19].
Il apparait ainsi que les clauses de loyer binaire ont désormais réintégré le statut des baux commerciaux. Rien ne s’oppose plus à la mise en oeuvre des révisions légales prévues aux articles L. 145.37, L. 145.38 et L. 145.39 du Code de commerce. Dès lors que la Cour de cassation a admis la fixation du loyer de base par le juge en renouvellement « lorsque le contrat le prévoit », il n’est plus possible de refuser la révision judiciaire puisque « une disposition légale d’ordre public la prévoit ».
[1] Cass. 3ème civ. 10 mars 1993, n° 91-13.418, GPL. 1993, 2, p. 313, note Barbier J.-D., D. 1994, som., p. 47, note Rozès L., JCP. éd. N. 1993, II, p. 315, note Auque F. . Cass. 3ème civ. 15 mai 1991, n° 82-20.847, GPL. 1991, 1, p. 427, note Barbier J.-D.
[2] Cass. 3ème civ. 30 mai 2024, n° 22-16.447, voir le numéro 21, GPL. 3 septembre 2024, p. 50, note Brault C.-E., Dalloz Actualité 12 juin 2024, note Barbier J.-D. et Valade S.
[3] Voir par exemple Cass. 3ème civ. 7 mai 2022, n° 00-18.153, GPL. 18 juillet 2002 p. 21, note Barbier J.-D.
[4] Sur l’historique de cette évolution, voir Barbier J.-D., « Loyer variable : derniers rebondissements ? », GPL. 16 juillet 2019, doctrine p. 51 ; voir également le rapport très complet rédigé par Mme Marie-Laure Aldigé, Conseillère référendaire, dans l’affaire ayant abouti à l’arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2024 précité.
[5] Cass. 3ème civ. 3 novembre 2016 n° 15-16.826 et 15-16.827, GPL. 14 mars 2017, p. 53, note Barbier J.-D. ; GPL. 14 mars 2017, p. 68, note Brault C.-E.; A.J.D.I. 2017, p. 36, note Planckeel F.
[6] Cass. 3ème civ. 29 novembre 2018 n° 17-27.798, GPL. 19 mars 2019, p. 70, note Brault C.-E.
[7] Cass. 3ème civ. 30 mai 2024, n° 22-16.447, GPL. 3 septembre 2024, p. 50, note Brault C.-E., Dalloz Actualités 12 juin 2024, Note Barbier J.-D. et Valade S.
[8] Trib. jud. Paris, Loyers commerciaux 24 juillet 2024 n° 23/02404, voir dans la chronique de jurisprudence de la présente gazette.
[9] Cass. 3ème civ. 3 novembre 2016, n° 15-16.826 et 15-16.827 : GPL. 14 mars 2017, p. 53, note Barbier J.-D. ; A.J.D.I. 2017, p. 36, note Planckeel F. ; Cass. 3ème civ. 29 novembre 2018, n° 17-27.798 : GPL. 19 mars 2019,
p. 70, note Brault C.-E.
[10] Voir le numéro 25 de l’arrêt. Voir aussi Cass. 3ème civ. 15 mars 2000, n° 98-16.771.
[11] Boccara B., Le renouvellement des baux à loyer variable, AJPI 10 avril 1994, voir aussi Boccara Bruno et La Propriété commerciale, Concepts et Création, Lamy 2009, p. 244.
[12] Voir les références note précédente.
[13] Cass. 3ème civ. 2 octobre 1984, n° 82-14.855 : GPL 1985, 1, p. 177, note Brault P.-H.
[14] Les baux de centres commerciaux sont des contrats d’adhésion, voir Barbier J.-D. « Le bail de centre commercial, contrat d’adhésion », Administrer mai 2019, p .8.
[15] Voir l’arrêt du 30 mai 2024 précité.
[16] Voir l’arrêt du 30 mai 2024 précité.
[17] Barbier J.-D., « Loyers variables : les fissurations de l’édifice », Administrer févr. 2020, p. 14.
[18] Voir la note n° 8
[19] Cass. 3ème civ. 30 mars 2017, n° 16-13.914, GPL. 11 juillet 2017, p. 62, note Brault C.-E., Administrer avril 2017, p. 25, note Barbier J.-D.
